Know How, nozione e caratteristiche.
Secondo la tradizionale definizione il know-how è un insieme di saperi e abilità, competenze ed esperienze necessari per svolgere al meglio determinate attività all’interno di qualsiasi settore industriale e commerciale.
Solitamente l’espressione viene utilizzata per indicare le capacità di carattere tecnico-industriale, ma vi possono essere comprese anche quelle sulle regole che riguardano l’organizzazione imprenditoriale, la commercializzazione dei prodotti, le tecniche di vendita e più in generale tutto ciò che attiene alla gestione dell’impresa.
Il know-how risulta quindi come quel complesso di conoscenze e attitudini, non divulgate, brevettabili o meno, che individuano un “saper fare” rivolto a un determinato ambito all’interno del quale il detentore di quel capitale umano opera e organizza la propria attività.
La segretezza della conoscenza, in ogni caso, è intesa nel senso che essa non sia generalmente nota o facilmente accessibile agli esperti e agli operatori del settore, che abbia valore economico in quanto riservata e che sia sottoposta a misure adeguate a mantenerla tale. Non è necessario che ogni singola informazione sia confidenziale, ma è rilevante che, complessivamente, il sapere risulti da una elaborazione del soggetto che lo detiene e che non sia conosciuto: in questo modo il Know-How acquista valore economico aggiuntivo rispetto ai singoli elementi che ne fanno parte.
La tutela civile del Know How
La rilevanza del know–how e dei segreti commerciali, quale valore in più nella competizione tra le aziende è ormai consolidata. Ciò è vero specialmente per l’Italia, nella cui economia fatta da tante piccole e medie imprese manifatturiere di alta qualità il know–how gioca un ruolo fondamentale.
L’esigenza di tutelare il Know-how e, dunque, il patrimonio aziendale, presenta vari punti di connessione con il diritto del lavoro, considerato che tale esigenza non può prescindere dalla corretta gestione delle informazioni e dei dati riservati aziendali da parte del personale dell’azienda stessa. Ciò comporta la necessità di determinare quale sia il perimetro del potere di controllo del datore di lavoro, nonché di individuare gli strumenti contrattuali più efficaci per tutelare dette esigenze datoriali.
Di seguito le più efficaci metodologie per tutelare dal punto di vista giuridico il Know-how.
Il controllo a distanza: ai sensi dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, il controllo a distanza è il controllo dell’ambiente di lavoro e, incidentalmente, dell’attività lavorativa, effettuati ad una distanza fisica o comunque temporale. Esso si distingue in:
Controllo diretto: che si può realizzare attraverso l’installazione di strumenti finalizzati al controllo a distanza sull’attività lavorativa dei dipendenti. Tale tipologia è usualmente vietata se il lavoratore non può riconoscere il soggetto che sta vigilando sulla propria attività lavorativa.
Controllo preterintenzionale: si verifica quando gli strumenti, pur se installati in presenza di esigenze di carattere organizzativo, produttivo, di sicurezza sul lavoro o di tutela del patrimonio aziendale, rendano comunque possibile un controllo a distanza anche sull’attività dei dipendenti. Tale tipologia è legittima a condizione che l’installazione risponda a comprovate esigenze di carattere organizzativo e produttivo o sia necessaria per la sicurezza del lavoro o per la tutela del patrimonio aziendale. Inoltre, vi dovrà essere apposito accordo sindacale od apposita autorizzazione da parte dell’ITL (siamo in tema di videosorveglianza e geolcalizzazione).
Controllo degli strumenti di lavoro e di quelli di registrazione degli accessi e delle presenze: Vi è quindi un controllo da parte del datore di lavoro degli strumenti utilizzati dal lavoratore per effettuare la prestazione lavorativa (computer, telefono, tablet). Anche in questo caso vi devono essere particolari esigenze, l’accordo sindacale o l’autorizzazione ITL.
Adozione di una policy aziendale: una policy è un insieme di norme interne di regolamentazione predisposte unilateralmente dall’imprenditore (o da un professionista esperto del settore, come l’avvocato). Essa deve contenere le direttive aziendali in merito all’organizzazione tecnica e disciplinare del lavoro nell’impresa e le modalità di effettuazione di detti controlli nonché quelli di utilizzo degli strumenti di lavoro. Esse dovranno essere redatte in modo chiaro e dettagliato, essere pubblicizzate adeguatamente nei confronti dei singoli lavoratori ed essere sottoposte ad aggiornamento periodico. Fondamentale sarà specificare:
– quali comportamenti siano o meno tollerati (per esempio rispetto alla navigazione in internet);
– a quali informazioni un lavoratore potrà accedere;
se e in quale misura il datore di lavoro si riserva di effettuare controlli in conformità alla legge, anche saltuari o occasionali, indicando le ragioni legittime per cui verrebbero effettuati;
– quale conseguenza, anche di tipo disciplinare, il datore di lavoro si riserva di trarre qualora constati che vi sia stata una violazione della policy.
Controlli difensivi: sono dei controlli volti ad accertare eventuali comportamenti illeciti commessi dal lavoratore nello svolgimento della prestazione lavorativa al fine di tutelare beni estranei al rapporto di lavoro stesso e cioè il patrimonio aziendale. Classici esempi sono l’utilizzo di guardie giurate o l’utilizzo di agenzie investigative. Tali controlli difensivi possono esclusivamente essere utilizzati per difendere il patrimonio aziendale, tra cui, senza dubbio, rientra anche il know-how aziendale.
Whistleblowing: che consiste nella segnalazione, compiuta dal dipendente, di fatti illeciti commessi da colleghi o altro personale operativo all’interno dell’azienda. Tale istituto è stato introdotto nel 2001 tramite l’art. 54-bis del D.Lgs. n. 165/01 (poi regolato da L. 179/2017). La norma pone una serie di tutele in favore di colui che ha rivelato la violazione: tutela identità segnalante (che sia dipendente od ex dipendente), riconoscimento di un premio in danaro in favore del soggetto che compie la segnalazione, il divieto di atti di ritorsione o discriminatori nei confronti dei segnalanti per motivi collegati alle segnalazioni, nell’ambito del sistema disciplinare, sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela dei segnalanti, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelino infondate.
La tutela del Know How e del patrimonio aziendale tramite apposite pattuizione contrattuali.
Il dovere di fedeltà: Innanzitutto si specifica che l’art. 2105 del Cod. Civ. disciplina gli obblighi del lavoratore nei confronti del datore di lavoro in costanza di rapporto, vietando di porre in essere condotta che, oltre a poter cagionare perdite al datore di lavoro in termini economici e di Know-how, ledano il vincolo fiduciario sottostante al rapporto di lavoro.
Tale dovere pone, in capo al lavoratore, il divieto di trattare affari per conto proprio o per conto di terzi in concorrenza con l’imprenditore nel medesimo settore commerciale o produttivo, divulgare notizie riguardanti l’organizzazione ed i metodi di produzione, oppure di farne uso in modo pregiudizievole per l’impresa.
Stante la genericità di tali doveri, sarà conveniente stipulare appositi patti per individuare in maniera specifica ciò che il datore di lavoro intende vietare al lavoratore in costanza del rapporto che successivamente alla cessazione dello stesso.
Tali patti sono rappresentati da:
Patto di riservatezza: è una clausola dalla doppia valenza, da un lato quale estrinsecazione e rafforzamento, in corso di rapporto, del generale dovere di fedeltà, dall’altro, quale estrinsecazione e rafforzamento, successivamente alla cessazione del rapporto di lavoro, del divieto di concorrenza sleale di cui all’art. 2598, comma 3, Cod. Civ.
Patto di esclusiva: è una clausola volta ad estrinsecare e rafforzare, in corso di rapporto, il generale dovere di fedeltà di cui all’art. 2015 del Cod. Civ. e, in particolare, a porre in capo al lavoratore l’obbligo di rendere la prestazione solo al datore di lavoro così da evitare qualsiasi, anche solo potenziale, conflitto d’interessi con il datore di lavoro stesso.
Clausola Garden Leave: clausola in virtù della quale il datore di lavoro, fermo restando il normale riconoscimento della retribuzione, esonera il lavoratore, tipicamente nel corso del periodo di preavviso, dal rendere prestazione lavorativa o comunque dallo svolgere le mansioni tipiche del lavoro assegnato e ciò al fine di evitare che, in tale arco temporale, il lavoratore possa porre in essere condotte contrarie agli obblighi di fedeltà e, in particolare, sottrarre il Know-how aziendale.
Patto di non concorrenza: Pattuizione accessoria del contratto di lavoro, generalmente apposta laddove si tratti di “personale chiave”, che limita, per un determinato periodo di tempo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro, l’esercizio dell’attività professionale da parte del lavoratore, a fronte del pagamento di un corrispettivo. Vi è l’obbligatorietà della forma scritta, pena la nullità (si consiglia di predisporre apposita clausola nel contratto di assunzione). Devono essere specificatamente indicate le attività interdette al lavoratore successivamente alla cessazione del rapporto di lavoro, tali attività devono, peraltro, essere circoscritte in modo tale da lasciare al lavoratore residuali possibilità reddituali e quindi di prestare una qualche attività lavorativa, a pena di invalidità del patto di non concorrenza allorché il medesimo sia tanto esteso da non lasciare al lavoratore alcuna possibilità reddituale e quindi lavorativa. Inoltre, vi deve essere una delimitazione territoriale, anche in questo caso il lavoratore deve avere residue possibilità di prestare attività lavorativa.
La tutela penale del Know How.
Nell’ambito dell’ordinamento italiano, la tutela penale del know-how è stata principalmente individuata negli art. 622 e 623 c.p. che rispettivamente sanzionano la rivelazione o l’impiego di segreti professionali ovvero di segreti scientifici o industriali.
Il bene oggetto della tutela è rappresentato dalla possibilità per il titolare del segreto di utilizzarlo o sfruttarlo, comunicandolo a terzi a lui legati da un rapporto di natura lato sensu professionale, avendo la garanzia che la fiducia da lui riposta non sarà tradita, se non al prezzo di subire conseguenze penali.
La tutela non può, dunque, essere rigida e consistere nel semplice interesse del singolo imprenditore a non vedersi “disturbato” dal concorrente nella propria nicchia di mercato, ma deve corrispondere a criteri obiettivi di difesa da comportamenti illeciti che in definitiva altro non sono che alcuni degli atti di concorrenza sleale descritti dall’art. 2598 c.c.
Le pene erogate dai citati articoli possono arrivare a due anni di reclusione.
Rimedio particolarmente efficace è lo strumento del sequestro penale preventivo (locale o nazionale), che è un rimedio cautelare caratterizzato da una procedura snella e rapida, tramite il quale si possono sequestrare tutte i prodotti correlati al Know How illecitamente sottratto ad una società.
A seguito di un sequestro penale il contraffattore è normalmente bloccato per un certo periodo.